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Introducción.
El pasado mes de febrero el Parlamento gallego aprobó la Ley 8/2021 de modificación de la Ley 8/2008, de 10 de julio, de salud de Galicia. Dicha ley responde a la crisis sanitaria provocada por el COVID-19 en el ámbito de nuestra Comunidad Autónoma.
Esta norma ha tenido gran eco en la sociedad porque faculta a las autoridades sanitarias autonómicas para imponer la vacunación obligatoria a la ciudadanía gallega como medida preventiva en materia de salud pública. Además, la negativa injustificada a la vacunación lleva aparejada la imposición de multas.
Recurso de inconstitucionalidad.
La expresada ley gallega está recurrida ante el Tribunal Constitucional por la Abogacía del Estado, impugnando, entre otros extremos, el precepto relativo a la vacunación obligatoria.
De manera cautelar, el Pleno del Tribunal Constitucional, por unanimidad, decidió suspender la aplicación del precepto de la Ley de Salud de Galicia. Dicha ley impone la obligatoriedad de la vacunación, a expensas de lo que definitivamente resuelva al respecto.
Razona el Tribunal Constitucional, mediante la correspondiente Nota Informativa, que:
“La vacunación obligatoria no es una medida preventiva que aparezca expresamente contemplada en la Ley Orgánica 3/1986, de medidas especiales en materia de salud pública, y supone una intervención corporal coactiva y practicada al margen de la voluntad del ciudadano, que ha de someterse a la vacunación si se adopta esta medida, so pena de poder ser sancionado, en caso de negativa injustificada a vacunarse.
Ello significa apreciar en este caso que el levantamiento de la suspensión del precepto impugnado sería susceptible de provocar perjuicios ciertos y efectivos que pueden resultar irreparables o de difícil reparación, en la medida en que la vacunación puede imponerse en contra de la voluntad del ciudadano”.
La Ley Orgánica a la que alude el Tribunal Constitucional es la que, con ámbito estatal, otorga a las administraciones públicas y autoridades sanitarias el poder de limitar el derecho de elección o la voluntariedad en cuanto a la vacunación.
Por otra parte, la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica establece, como principio básico de su intervención, la autonomía de la voluntad del paciente; tal principio es lo que justifica que las vacunas, así como cualquier otro tratamiento médico, no resulten obligatorias hoy en España.
Sin embargo, tal derecho se exceptúa en el artículo 9.2:
“Los facultativos podrán llevar a cabo las intervenciones clínicas indispensables en favor de la salud del paciente, sin necesidad de contar con su consentimiento (…) cuando existe riesgo para la salud pública a causa de razones sanitarias establecidas por la Ley. En todo caso, una vez adoptadas las medidas pertinentes, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica 3/1986”.
En definitiva, la regla general es la no obligatoriedad de la vacunación y, solo excepcionalmente, la Ley Orgánica 3/1986 ampara la vacunación obligatoria en caso de epidemias, crisis sanitarias y riesgo efectivo para la salud pública, mientras que en aquellos supuestos en los que el riesgo es exclusivamente individual, solo cabe la vacunación obligatoria en el caso previsto en el expresado art. 9.2 b) de Ley 41/2002 antes citada.
Por consiguiente, la vacunación con motivo de la COVID -19, al igual que sucede con el resto de las vacunas en España -a expensas de la decisión del Tribunal Constitucional- se trata de una VACUNA VOLUNTARIA, como así lo recuerda la Estrategia de Vacunación frente a la COVID.19 emitida por el Grupo de Trabajo técnico de Vacunación de la ponencia de Programas y Registro de Vacunaciones del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud:
«… Sin perjuicio del deber de colaboración que recae sobre los individuos, la vacunación frente a COVID- 19 será voluntaria , y ello, a salvo de lo previsto en la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas especiales en materia de salud pública. Se considera importante registrar los casos de rechazo a la vacunación en el Registro de vacunación, con la finalidad de conocer las posibles razones de reticencia en diferentes grupos de población.»
Precedente judicial reciente en el ámbito europeo.
El pasado 8 de abril de 2021 el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), dictó sentencia en el asunto “Vavřička y otros vs la República Checa”, que avaló la decisión del Estado Checo de establecer como obligatorias ciertas vacunas infantiles —aquellas contra las cuales la comunidad científica consideraba la vacunación como eficaz y segura—, a fin de asegurar la salud pública, con apercibimiento de multas coercitivas.
En ese supuesto, el TEDH concluyó que la vacunación obligatoria es razonable, proporcional y respetuosa con el interés de los menores, cuando la vacunación voluntaria no logra la inmunidad colectiva o logra una inmunidad insuficiente.
Lo relevante de la decisión del TEDH es que, en una situación excepcional que podría equipararse a la que vivimos por la COVID-19, para evitar riesgos para la salud pública, que se erige como un interés superior, avala la necesidad de medidas excepcionales que afectan a derechos fundamentales.
En la línea de lo apuntado por nuestro Tribunal Constitucional, al suspender provisionalmente la vacunación obligatoria, algunos expertos consideran que en nuestro país una medida de tal calibre solo sería posible y respetuosa con nuestra Constitución si se regulase a través de una Ley Orgánica; y ello, dada la especial habilitación que confiere la Ley Orgánica 3/1986, pues limita derechos fundamentales recogidos en la Constitución Española, como el de la integridad física (art. 15) y el de la libertad (art. 17).
Menores de edad.
En el contexto actual de vacunación no obligatoria que acabamos de exponer, se están detectando en el ámbito judicial discrepancias entre los progenitores en cuanto a la vacunación de sus hijos menores de edad; esta problemática puede adquirir mayor complejidad si, en tal disyuntiva, se ponderan la obligatoriedad de una vacuna en relación con el derecho a la educación y la obligatoriedad de la escolarización a ciertas edades.
El cauce previsto legalmente para solventar estas discrepancias en el ejercicio de la patria potestad es un procedimiento judicial en el que el juez, tras escuchar previamente al menor -si es mayor de 12 años o si éste cuenta con suficiente madurez- otorgará la capacidad de decidir a uno de los progenitores (así lo ha hecho, recientemente, mediante Auto el Juzgado de Primera Instancia núm. 51 de Barcelona).
Sin embargo, la inmediatez que pueden requerir determinadas situaciones pugna con la eventual demora o retraso del expediente judicial, desaconsejable en una cuestión tan delicada y personal como la que estamos tratando.
Los sistemas de resolución de conflictos alternativos a la vía judicial, como es la mediación, se perfilan como métodos adecuados para solventar estas situaciones pues, aparte de su agilidad, potencian y preservan el componente tan personal que subyace en estas cuestiones.
¿Quién asume la custodia de los hijos menores de edad en caso de fallecimiento del progenitor custodio?