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Con frecuencia se confunden los conceptos jurídicos de guarda y custodia y patria potestad. En esta nueva entrada de nuestro blog intentaremos perfilar y deslindar, en líneas generales, ambas instituciones.
Diferencias entre guarda y custodia y patria potestad
La guarda y custodia es la obligación que asumen ambos progenitores o aquel a quien se le atribuye ésta, de prestar asistencia, sustento, atención, formación integral y cuidado a los hijos menores de edad o mayores con la capacidad modificada judicialmente.
La guarda y custodia se puede atribuir de forma exclusiva a uno de los progenitores -fijando un régimen más o menos amplio de comunicaciones y estancias con el otro progenitor- o de forma compartida.
Sin embargo, cuando se atribuye la guarda y custodia de forma exclusiva a uno de los progenitores, durante los periodos de comunicaciones y estancias en los que permanezca el hijo con el otro progenitor, esta obligación de cuidado, atención y vigilancia recae sobre el progenitor que lo tenga en su compañía.
Por otro lado, la patria potestad es el conjunto de derechos y obligaciones que han de cumplir los padres con sus hijos , así como los deberes que la ley confiere a los progenitores sobre la persona y bienes de sus hijos menores no emancipados o mayores con la capacidad modificada judicialmente derivados de la filiación.
Los padres son responsables de todo lo que respecta a sus hijos desde el momento de su nacimiento y hasta que cumplan la mayoría de edad o se emancipen. Estos derechos y deberes son indisponibles y solo pueden ser modificados o extinguidos en los casos previstos legalmente.
Patria potestad: compartida o exclusiva
La Ley distingue entre el ejercicio de la patria potestad y la titularidad de la patria potestad como las dos caras de una misma moneda. El primero hace referencia a la toma de decisiones respecto a los hijos menores y la segunda se refiere a la representación legal de los hijos menores de edad y la responsabilidad por los hechos que estos realizan.
En términos generales, salvo excepciones, la patria potestad corresponde por igual al padre y a la madre y se ejerce de forma compartida por ambos, estén o no casados y con independencia de quien tenga atribuida la guarda y custodia. De tal modo que ambos progenitores deberán decidir conjuntamente sobre las cuestiones de trascendencia que afecten a sus hijos menores o con la capacidad modificada judicialmente.
Por ejemplo, la elección del domicilio del menor, el centro escolar al que ha de acudir, su participación en celebraciones religiosas o el consentimiento para recibir determinados tratamientos médicos o quirúrgicos son cuestiones que afectan a la patria potestad y que han de ser consensuadas por ambos progenitores, interviniendo en caso de desacuerdo, la autoridad judicial.
Si bien el ejercicio de la patria potestad puede pactarse al amparo del artículo 92 del Código Civil, la titularidad de ésta es indisponible, compartida, personal e irrenunciable. Consecuencia de ello, ningún progenitor podrá renunciar voluntariamente a la patria potestad de un hijo.
¿Qué pasa si surgen conflictos en el ejercicio de la patria potestad? Medidas cautelares de protección
Cuando surgen discrepancias en el ejercicio de la patria potestad cualquiera de los progenitores podrá acudir al juzgado para que el Juez dirima los conflictos que surjan sobre cuestiones que afecten a la toma de decisiones respecto a los hijos menores comunes. En estos casos, el juez no se pronunciará sobre la decisión que ha de adoptarse (decidir si ha de bautizarse o no el hijo o si en verano debe acudir a un campamento, por ejemplo) sino que indicará a cuál de los dos progenitores atribuye la capacidad de decidir acerca de ese aspecto en concreto.
En determinadas situaciones, ante un conflicto sobre el que es necesaria una rápida y urgente respuesta de la autoridad judicial, está previsto solicitar al amparo del artículo 158 del Código Civil, la adopción de una serie de medidas cautelares urgentes tendentes a la protección de los menores en situaciones excepcionales.
Privación de la patria potestad
Los progenitores únicamente pueden ser privados de la patria potestad, total o parcialmente, de manera excepcional por el Juez si estima que se dan los presupuestos establecidos para ello, a instancia del otro progenitor, del Ministerio Fiscal o incluso de oficio.
Si bien no existe disposición legal que fije de manera tasada los supuestos en los que el juez puede privar a un progenitor de la patria potestad, tal medida debe fundarse en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma. En este sentido la jurisprudencia ha fijado como criterio para entender la existencia de causa justificada para la retirada de la patria potestad
los graves y reiterados incumplimientos del progenitor prolongados en el tiempo, sin relacionarse con el menor, haciendo dejación de sus funciones tanto en lo afectivo como en lo económico.
No obstante lo anterior, el Tribunal Supremo ha establecido que la privación de la patria potestad ha de aplicarse de forma restrictiva y nunca como castigo para el progenitor que incumpla sus deberes, sino única y exclusivamente en beneficio e interés del menor.
Extinción de la patria potestad
La extinción de la patria potestad implica la pérdida de los derechos, obligaciones y deberes de los progenitores sobre los hijos por entender que tal medida de protección ya no es necesaria. Estos supuestos están tasados y se refieren: a la muerte o la declaración de fallecimiento de los padres o del hijo, a la emancipación y a la adopción del hijo.
Conclusión
La guarda y custodia abarca el cuidado diario de los hijos menores o con capacidad judicialmente modificada.La patria potestad se configura como una institución de protección de los hijos menores y de los mayores con la capacidad judicial modificada que garantiza que sus progenitores, de manera compartida o exclusiva, asuman su representación legal y la responsabilidad derivada de sus actos. Dicha protección opera con independencia de que los progenitores estén o no casados ya que deriva directamente de la filiación, ya sea esta natural o adoptiva.
Lo deseable es que los progenitores se comuniquen entre sí para adoptar de común acuerdo las decisiones relativas a sus hijos; de lo contrario, la mediación y la negociación son mecanismos adecuados para resolver estos conflictos.
Para solventar las controversias que se plantean derivadas de ésta y otras cuestiones, es conveniente acudir a abogados expertos en derecho de familia.
¿Qué es la custodia compartida?