¿Quién asume la custodia de los hijos menores de edad en caso de fallecimiento del progenitor custodio?

 

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Introducción

Una de las mayores preocupaciones de los progenitores, con hijos menores de edad o con la capacidad modificada judicialmente, es quién se hará cargo de los mismos en caso de que éstos fallezcan. Dicha preocupación se agrava aún más, si cabe, cuando los progenitores están separados o divorciados y, uno de ellos no se ocupa adecuadamente de los hijos o no puede o no está capacitado para asumir su cuidado.

De ahí que sean recurrentes las siguientes preguntas: en caso de fallecimiento o incapacidad sobrevenida del progenitor custodio, ¿se atribuye automáticamente la guarda y custodia de los hijos al progenitor no custodio? ¿Se puede atribuir la guarda y custodia de un menor de edad a persona distinta de sus progenitores? ¿Puede el progenitor custodio designar tutor para los hijos menores cuando le sobrevive el otro progenitor? ¿Pueden los progenitores hacer otras disposiciones respecto de sus hijos menores? En esta nueva entrada de nuestro blog abordaremos tales cuestiones.

Al fallecimiento del progenitor custodio ¿se atribuye automáticamente la guarda y custodia de los hijos menores al progenitor no custodio?

En supuestos en los que los progenitores están separados o divorciados, cuando fallece el progenitor que tiene atribuida la guarda y custodia por sentencia judicial, es lógico pensar que, existiendo hijos menores de edad, su guarda y custodia la ostentará de manera automática el otro progenitor, por ser quien ostenta la patria potestad de los menores.

Sin embargo, aunque en la generalidad de los casos, efectivamente, la guarda y custodia recaerá en el progenitor que sobreviva, lo cierto es que, al fallecer el progenitor que tiene atribuida en sentencia la custodia, será el juez el que, tras analizar las concretas circunstancias familiares y atendiendo al superior interés de los menores, decidirá, en cada caso, quién es la persona más idónea y capaz para ejercer su custodia, optando entre atribuir la guarda y custodia al progenitor superviviente o a otra persona, si ello garantiza en mayor medida el bienestar de los menores.

Por ello, contestando a la pregunta formulada,  la respuesta ha de ser negativa porque la atribución de la guarda y custodia no es automática . En consecuencia, el progenitor que no la tenga atribuida habrá de interponer el oportuno procedimiento judicial de modificación de medidas interesando el cambio de guarda y custodia como consecuencia del fallecimiento del progenitor que hasta ese momento la tenía atribuida judicialmente. Guarda y custodia que le será atribuida en la generalidad de los casos, salvo que exista controversia, pudiendo en ese caso el juez atribuir la guarda y custodia a la persona más idónea atendiendo al superior interés de los menores.

¿Se puede atribuir la guarda y custodia de un menor de edad a persona distinta de sus progenitores?

En efecto, nuestro Código Civil prevé que «excepcionalmente, los hijos podrán ser encomendados a los abuelos, parientes u otras personas que así lo consintieren y, de no haberlos, a una institución idónea, confiriéndoseles las funciones tutelares que ejercerán bajo la autoridad del juez«.

Como el propio precepto indica, se trata de una situación excepcional, producida por el desinterés, imposibilidad o incapacidad de los progenitores para cumplir las funciones que la ley les encomienda a través de la patria potestad, y que aconseja delegar tales funciones en una tercera persona, bajo la supervisión del juez. Es decir, nuestro Código Civil permite atribuir la guarda y custodia de forma temporal a una persona física, normalmente un pariente cercano o una persona de confianza; tan sólo cuando no exista una persona física con esas características, la guarda y custodia de los menores se encomendará a una institución pública para que asuma el cuidado de los menores. Y todo ello en el seno de procedimientos para la adopción, en principio, de medidas de naturaleza provisional.

Sin embargo, si la situación excepcional que originó la adopción de tal medida se prolonga, la guarda y custodia puede atribuirse a un tercero en sentencia judicial de forma definitiva, a pesar de no encontrarse dicha medida dentro de las medidas definitivas a que se refiere el artículo 92 del Código Civil. Así lo señala el Tribunal Supremo en su Sentencia número 679/2013, de 20 de noviembre al afirmar que “ningún problema plantea el que, en relación a la patria potestad a la que sí se refiere el artículo 92 del CC, se pueda instaurar un régimen intermedio y extraordinario; sin perjuicio de que la medida pueda ser revisada cuando se acredite el cambio de la situación de hecho y las nuevas circunstancias”. Este fue el criterio adoptado en la Sentencia número 492/2018, Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, que acordó atribuir la guarda y custodia de una menor a su tía paterna, que se hizo cargo de ella antes del fallecimiento de su madre en 2012.  Asimismo, establece también un régimen de visitas progresivo a favor del padre, para permitir que la niña se adapte a su entorno y poder valorar más adelante si éste recupera la custodia.

En definitiva, y resolviendo la cuestión, es posible atribuir la guarda y custodia de un menor a persona distinta de sus progenitores por las especiales circunstancias concurrentes. Y ello es así debido a que, en el marco de las relaciones familiares, ha de primar siempre el interés superior del menor.

¿Puede el progenitor custodio designar tutor para sus hijos a su fallecimiento aun cuando el otro progenitor viva?

Los progenitores -de forma conjunta o de manera individual- podrán designar en testamento o documento público notarial a la persona o personas que vayan a representar legalmente a sus hijos menores de edad o con la capacidad modificada judicialmente para el supuesto de que concurra alguna circunstancia que impida el efectivo ejercicio de la patria potestad sobre sus descendientes.

Sin embargo, es importante tener en cuenta que dicha elección no será un nombramiento sino una mera designación. Esta designacion quedará condicionada a que se produzcan las circunstancias que impidan el ejercicio de la patria potestad previstas en el documento (muerte o incapacidad) y a la oportuna homologación judicial a través del correspondiente procedimiento de Jurisdicción Voluntaria para la constitución de la tutela.

Las disposiciones de ambos progenitores -o las de uno y otro siempre que éstas sean compatibles entre sí- vincularán al Juez al constituir la tutela, salvo que el beneficio del menor o incapacitado exija otra cosa, en cuyo caso el Juez deberá razonar motivadamente su decisión.

En definitiva, si bien la cuestión no ofrece especial controversia cuando se produce el fallecimiento de ambos progenitores, los problemas surgen cuando, fallecido uno de los progenitores habiendo designado tutor para sus hijos, el progenitor que sobrevive sigue ostentando la patria potestad. Como se ha expuesto anteriormente, puede suceder que la guarda y custodia de los menores no se atribuya al progenitor que sobrevive, sino que el juez la atribuya a la persona designada en testamento o documento público notarial por el progenitor fallecido, siempre y cuando el juez considere que tal decisión es la que mejor salvaguarda el superior interés del menor o incapaz.

¿Pueden los padres además de nombrar tutor/es hacer otras disposiciones respecto de sus hijos?

Los progenitores en testamento o en documento público notarial pueden recoger las disposiciones que consideren pertinentes sobre la persona o los bienes de sus hijos. Estas decisiones pueden referirse a cuestiones tan dispares como si los niños van a ser bautizados o celebrar la comunión; fomentar algún deporte, idioma o actividad concreta; fijar a qué edad podrán disponer personalmente de su patrimonio o fomentar la relación de los menores con las familias de uno y otro progenitor.

En el caso concreto de progenitores separados o divorciados entre los que no existe una buena relación,  es frecuente la designación de una tercera persona para que administre los bienes del menor heredados del padre o madre fallecidos , para evitar que sea el progenitor supérstite el que administre el patrimonio que sus hijos hereden del otro progenitor dentro de sus funciones de representación legal.

Conclusión

Con frecuencia, las familias se enfrentan a situaciones que exigen soluciones adecuadas, sobre todo cuando nos encontramos ante cuestiones que afectan a los menores de edad o personas con la capacidad modificada judicialmente.

En estos casos, resulta fundamental la intervención de abogados que, además de contar con una formación específica en la materia, tengan una sensibilidad especial y una actitud positiva dirigida a alcanzar soluciones que satisfagan a todas las partes intervinientes.

En Despacho Torres Diaz y Cía, somos conscientes de que cuestiones tan importantes como las relativas a la familia y a la infancia requieren de la máxima profesionalidad y sensibilidad, por ello trabajamos por y para las familias. Para que las crisis familiares no destruyan la familia, solo la transformen.